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La evolución del compliance empresarial obliga a abandonar progresivamente una concepción limitada del cumplimiento, identificada exclusivamente con la prevención de delitos económicos, actos de corrupción, fraude o infracciones regulatorias. Estos riesgos continúan ocupando un lugar central dentro de los sistemas de integridad, pero ya no agotan el universo de cuestiones que una organización debe identificar, evaluar y gestionar.
La actividad empresarial puede producir consecuencias que exceden el patrimonio y la esfera jurídica de la propia compañía. Las decisiones vinculadas con contratación, relaciones laborales, seguridad, utilización de recursos, tratamiento de datos, condiciones de producción, proveedores, cadenas de suministro o vínculos con comunidades pueden afectar directamente derechos de personas que ni siquiera forman parte de la organización.
El compliance contemporáneo comienza, por ello, a incorporar una dimensión adicional. Ya no se trata exclusivamente de preguntarse cuáles son los riesgos que amenazan a la empresa, sino también cuáles son los riesgos e impactos que la empresa puede generar sobre terceros.
Los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos constituyen uno de los antecedentes fundamentales de este proceso.
Desarrollados bajo el mandato del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, fueron respaldados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas mediante la Resolución 17/4, de 16 de junio de 2011. El documento contiene 31 principios destinados a implementar el marco de Naciones Unidas conocido como “Proteger, Respetar y Remediar”.
Más de una década después, su importancia para el compliance no reside solamente en haber incorporado los derechos humanos al debate sobre gobierno corporativo. Su principal aporte consiste en haber construido una arquitectura de responsabilidad, prevención, debida diligencia y remediación capaz de ser trasladada al funcionamiento cotidiano de una organización.
La arquitectura de los Principios Rectores
La arquitectura de los Principios Rectores
Los Principios se estructuran sobre tres pilares que deben ser analizados de manera diferenciada pero complementaria.
El primero se refiere al deber del Estado de proteger los derechos humanos frente a vulneraciones cometidas por terceros, incluidas las empresas. La obligación estatal requiere adoptar medidas apropiadas de prevención, investigación, sanción y reparación mediante políticas públicas, legislación, regulación y mecanismos jurisdiccionales.
El segundo pilar establece la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos. La empresa debe evitar afectar los derechos de terceros y abordar los impactos adversos en los que intervenga.
Finalmente, el tercer pilar se refiere al acceso a mecanismos de reparación, tanto judiciales como extrajudiciales, frente a los abusos empresariales.
La diferenciación no es meramente metodológica. Resulta jurídicamente necesaria.
Las empresas no sustituyen al Estado como sujeto obligado por el derecho internacional de los derechos humanos. Al mismo tiempo, la incapacidad o insuficiencia estatal para proteger determinados derechos no libera a las organizaciones de su propia responsabilidad de respetarlos.
El modelo construido por los Principios Rectores procura, precisamente, evitar esa confusión: mantiene diferenciadas las obligaciones estatales y la responsabilidad empresarial, pero las integra dentro de un sistema destinado a prevenir y responder frente a los impactos negativos derivados de la actividad económica.
Naturaleza jurídica: entre el soft law y los deberes empresariales de diligencia
Naturaleza jurídica: entre el soft law y los deberes empresariales de diligencia
Uno de los puntos que exige mayor precisión jurídica es la naturaleza normativa de los Principios Rectores.
No constituyen un tratado internacional. No fueron diseñados como una fuente autónoma de obligaciones internacionales directamente exigibles a las empresas y el propio documento señala expresamente que ninguna de sus disposiciones debe interpretarse como creadora de nuevas obligaciones de derecho internacional.
Desde una clasificación tradicional de fuentes, pertenecen al ámbito del denominado soft law.
Sin embargo, identificar su naturaleza no resuelve la cuestión de su relevancia jurídica.
Entre afirmar que un instrumento no posee fuerza vinculante equivalente a una ley o a un tratado y concluir que carece por completo de efectos normativos existe una diferencia considerable.
Los estándares de soft law pueden desempeñar funciones interpretativas, orientar políticas legislativas, influir sobre modelos regulatorios, definir expectativas institucionales y, especialmente en materia de compliance, contribuir a determinar parámetros de diligencia y buenas prácticas organizativas.
Los Principios Rectores adquirieron precisamente esa función: ofrecen un estándar global acerca de qué significa, desde la perspectiva empresarial, respetar los derechos humanos.
La responsabilidad de respetarlos se aplica a todas las empresas, sean transnacionales o no, cualquiera sea su tamaño, sector, localización, propiedad o estructura. Ello no implica uniformidad absoluta en los mecanismos de cumplimiento. La dimensión y complejidad de las políticas y procesos pueden variar en función de las características de cada organización, pero la responsabilidad de respetar los derechos humanos no desaparece por el hecho de tratarse de una empresa pequeña o de operar en una industria aparentemente menos expuesta.
Esta precisión adquiere particular importancia para evitar otro error frecuente: confundir el respeto empresarial de los derechos humanos con una actividad voluntaria de responsabilidad social empresaria.
La lógica es diferente.
La responsabilidad social tradicional puede incorporar decisiones empresariales voluntarias orientadas a generar determinados beneficios sociales. Los Principios Rectores parten de otro interrogante: qué debe hacer la empresa para evitar producir, contribuir o permanecer vinculada a impactos negativos sobre derechos humanos.
No se trata, entonces, de cuánto decide aportar voluntariamente una organización a la sociedad, sino de cómo gestiona las consecuencias que genera o puede generar mediante su propia actividad.
La debida diligencia en derechos humanos
La debida diligencia en derechos humanos
El núcleo operativo del segundo pilar se encuentra en la debida diligencia en derechos humanos.
El Principio 15 establece que, para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben contar con políticas y procesos adecuados a su tamaño y circunstancias. Entre ellos se encuentran un compromiso político de respeto, un proceso de debida diligencia destinado a identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas acerca de la forma en que se gestionan los impactos, y mecanismos que permitan reparar aquellos efectos negativos que la organización haya causado o a los que haya contribuido.
Los Principios siguientes desarrollan esa arquitectura.
La organización debe identificar y evaluar los impactos reales o potenciales sobre los derechos humanos vinculados con sus propias actividades o con sus relaciones comerciales. Esa evaluación no puede realizarse de forma puramente abstracta. Requiere considerar el contexto de la actividad, las personas potencialmente afectadas y, cuando corresponda, consultar significativamente a los grupos involucrados y otros actores relevantes.
Una vez detectados los riesgos o impactos, sus resultados deben integrarse en las funciones y procesos internos pertinentes. La identificación que no modifica decisiones empresariales carece de verdadera eficacia preventiva.
La debida diligencia exige, además, realizar un seguimiento de las medidas adoptadas y comprobar si las respuestas implementadas funcionan efectivamente. Finalmente, la organización debe estar en condiciones de comunicar cómo aborda sus impactos sobre los derechos humanos.
Se trata, por consiguiente, de un proceso dinámico y continuo.
Esta característica resulta especialmente relevante para el compliance. La debida diligencia no puede reducirse a una fotografía del riesgo realizada una vez al año ni a la confección formal de una matriz que posteriormente queda desconectada del proceso de toma de decisiones.
El riesgo empresarial cambia. Cambian los proveedores, las jurisdicciones, los mercados, los productos, las tecnologías, las estructuras societarias y las condiciones sociales en las que opera una organización. Un sistema verdaderamente preventivo debe poseer capacidad para captar esas modificaciones y adaptar sus controles.
Del riesgo para la empresa al riesgo para las personas
Del riesgo para la empresa al riesgo para las personas
La perspectiva de derechos humanos también obliga a revisar el concepto tradicional de riesgo utilizado en compliance.
En numerosos modelos de gestión, el riesgo se analiza desde el punto de vista de las consecuencias que un acontecimiento puede ocasionar a la organización: sanciones, pérdidas económicas, litigios, daños reputacionales o dificultades operativas.
La debida diligencia en derechos humanos invierte parcialmente esa perspectiva.
La cuestión central pasa a ser la gravedad de los posibles efectos sobre las personas.
Esta diferencia tiene consecuencias metodológicas. Un determinado comportamiento puede representar un riesgo económico reducido para una gran corporación y, simultáneamente, producir consecuencias muy graves para un colectivo de trabajadores, consumidores o integrantes de una comunidad.
Un sistema de compliance que sólo mida el impacto financiero sobre la organización podría considerar secundario un riesgo que, desde la perspectiva de derechos humanos, exige atención prioritaria.
En este punto, los Principios Rectores contribuyen a incorporar al compliance una lógica que supera la mera autoprotección corporativa.
El sistema de cumplimiento deja de funcionar exclusivamente como mecanismo destinado a evitar responsabilidad o sanciones y comienza a operar también como instrumento de prevención de impactos.
Esto no elimina la función tradicional del compliance. La complementa.
Prevenir vulneraciones de derechos humanos puede reducir riesgos legales, económicos y reputacionales, pero su fundamento no puede agotarse en esos beneficios indirectos para la empresa. El centro de la debida diligencia continúa siendo la persona potencialmente afectada.
Causar, contribuir o estar directamente vinculado
Causar, contribuir o estar directamente vinculado
Uno de los desarrollos conceptualmente más relevantes de los Principios Rectores es la distinción entre las diferentes formas en que una empresa puede relacionarse con un impacto negativo.
El Principio 13 establece que las organizaciones deben evitar causar o contribuir a causar impactos adversos sobre los derechos humanos mediante sus propias actividades y deben abordar dichos impactos cuando ocurran. Asimismo, deben procurar prevenir o mitigar aquellos efectos negativos que se encuentren directamente vinculados con sus operaciones, productos o servicios mediante una relación comercial, incluso cuando la empresa no haya contribuido materialmente a producirlos.
Esta distinción tiene consecuencias jurídicas y organizativas relevantes.
No es lo mismo causar directamente un impacto que contribuir a su producción. Tampoco es equivalente contribuir a un impacto que encontrarse vinculado a él por la actuación de un proveedor o socio comercial.
La respuesta exigible debe evaluarse atendiendo a esa relación.
Cuando la organización causa un impacto, corresponde detener o prevenir la conducta y abordar sus consecuencias. Si contribuye a producirlo, debe adoptar medidas para detener o prevenir su contribución y utilizar su capacidad de influencia para mitigar los restantes efectos. Si el impacto se encuentra directamente vinculado a sus operaciones, productos o servicios mediante una relación comercial, aunque la empresa no lo haya causado ni haya contribuido a él, deberá analizar las medidas razonables de prevención o mitigación que se encuentren a su alcance.
Esta diferenciación resulta particularmente valiosa para evitar dos posiciones extremas.
La primera sería limitar el compliance a las conductas realizadas directamente por empleados o directivos de la propia organización.
La segunda consistiría en transformar cualquier conducta de cualquier tercero conectado comercialmente con la empresa en una responsabilidad empresarial automática.
Los Principios no adoptan ninguno de estos extremos.
Proponen analizar la relación concreta entre empresa, actividad e impacto.
La cadena de valor como espacio de compliance
La cadena de valor como espacio de compliance
La consecuencia inmediata de este enfoque es la ampliación del ámbito sobre el que actúa el sistema de cumplimiento.
Proveedores, contratistas, distribuidores, intermediarios, socios comerciales y otros integrantes relevantes de la cadena de valor dejan de ser considerados únicamente desde la perspectiva contractual.
Pasan a formar parte del universo de análisis de riesgos.
Esto no significa que una empresa deba controlar materialmente cada decisión de todos sus proveedores. Significa que debe construir procedimientos razonables y proporcionales destinados a identificar aquellos vínculos en los que puedan existir impactos significativos sobre los derechos humanos.
El proceso puede incluir segmentación de terceros, evaluaciones previas, incorporación de cláusulas contractuales, solicitud de información, auditorías, controles, mecanismos de escalamiento y medidas correctivas.
Sin embargo, el problema jurídico del compliance vuelve a aparecer cuando el procedimiento formal sustituye a la evaluación sustancial.
La firma de una declaración contractual de respeto por los derechos humanos no demuestra, por sí sola, que exista un sistema efectivo de debida diligencia.
Del mismo modo, una evaluación inicial de un proveedor no resulta suficiente cuando posteriormente aparecen señales que permiten advertir riesgos relevantes.
El sistema debe ser capaz de producir información y, especialmente, de actuar frente a ella.
Reparación y mecanismos de reclamación
Reparación y mecanismos de reclamación
Los Principios Rectores no se agotan en la prevención.
El tercer pilar introduce el acceso a mecanismos de reparación y reconoce que, incluso existiendo sistemas razonables de diligencia, pueden producirse impactos negativos.
Cuando una empresa identifica que ha causado o contribuido a un impacto adverso, debe proporcionar o cooperar en su reparación mediante procesos legítimos.
Esta dimensión posee especial interés para los programas de compliance porque vincula el canal de denuncias con una función mucho más amplia que la detección de infracciones internas.
Los mecanismos de reclamación a nivel operativo pueden permitir detectar tempranamente impactos, comprender preocupaciones de personas afectadas y generar respuestas antes de que determinados conflictos escalen.
Pero su existencia formal tampoco garantiza eficacia.
Un mecanismo inaccesible, carente de independencia suficiente, incapaz de generar respuesta o percibido como riesgoso por quienes podrían utilizarlo no cumple adecuadamente su finalidad.
Por ello, la lógica de los Principios vuelve a remitir a una cuestión transversal a todo sistema de compliance: la eficacia debe evaluarse a partir del funcionamiento real del mecanismo y no exclusivamente desde su existencia documental.
Los Principios Rectores dentro del sistema de compliance
Los Principios Rectores dentro del sistema de compliance
Trasladar los Principios Rectores al compliance no significa agregar un capítulo titulado “derechos humanos” al código de ética.
Supone integrar esa perspectiva dentro del sistema general de gobierno, prevención y control.
La alta dirección debe definir y respaldar el compromiso institucional. Las funciones relevantes deben poseer responsabilidades claras. La evaluación de riesgos debe incorporar impactos sobre las personas. Los procesos de terceros deben considerar las relaciones comerciales que puedan generar o amplificar riesgos. Los mecanismos de denuncia deben ser accesibles. Las investigaciones deben permitir reconstruir hechos y adoptar medidas. Los procedimientos de remediación deben activarse cuando corresponda. Y todo el sistema debe estar sometido a revisión y mejora.
En otras palabras, los derechos humanos deben pasar de la declaración a la gestión.
Esta transición permite comprender por qué los Principios Rectores se encuentran conceptualmente tan próximos a la lógica del compliance contemporáneo.
Ambos descansan sobre una misma idea fundamental: la organización debe desarrollar mecanismos razonables que le permitan conocer sus riesgos, prevenirlos, detectar desviaciones, responder frente a ellas y revisar la eficacia de las medidas adoptadas.
La particularidad de los Principios consiste en modificar el objeto sobre el cual se aplica esa estructura: no sólo el riesgo jurídico para la empresa, sino también el impacto de la empresa sobre las personas.
Soft law, responsabilidad jurídica y valor del estándar
Soft law, responsabilidad jurídica y valor del estándar
La incorporación de los Principios Rectores al compliance exige, finalmente, evitar otra extrapolación incorrecta.
El incumplimiento de un Principio Rector no genera, por sí mismo y de forma automática, responsabilidad penal, administrativa o civil.
Tampoco el hecho de acreditar formalmente una política alineada con los Principios permite excluir automáticamente una eventual responsabilidad jurídica.
El análisis dependerá siempre del régimen normativo aplicable, del hecho investigado, de las obligaciones concretas existentes y de los criterios de imputación correspondientes.
Sin embargo, entre la ausencia de obligatoriedad directa y la irrelevancia jurídica existe un amplio espacio que adquiere cada vez mayor importancia para los sistemas de cumplimiento.
Cuando el derecho exige analizar diligencia, previsibilidad, organización, prevención o eficacia de controles, los estándares reconocidos pueden ofrecer elementos para interpretar qué podía razonablemente esperarse de una empresa en determinadas circunstancias.
No sustituyen a la ley.
Pero pueden contribuir a construir el parámetro con el que se examina la conducta empresarial.
Ese es probablemente uno de los aspectos más interesantes de los Principios Rectores para el jurista especializado en compliance: muestran cómo estándares originalmente pertenecientes al terreno del soft law pueden ingresar progresivamente en la arquitectura de prevención de las organizaciones y dialogar con obligaciones jurídicas provenientes de fuentes diferentes.
Conclusión
Conclusión
Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos modificaron sustancialmente la forma de pensar la relación entre actividad económica y derechos fundamentales.
Desde la perspectiva del compliance, su contribución es especialmente profunda porque incorporan una lógica de debida diligencia que obliga a trasladar los compromisos empresariales desde el plano declarativo al ámbito concreto de la organización y sus procesos.
Identificar impactos. Evaluarlos. Integrar sus resultados. Prevenir. Mitigar. Controlar. Comunicar. Reparar.
Detrás de esa secuencia existe algo más que una metodología de gestión.
Existe una determinada concepción de la responsabilidad empresarial.
Una empresa no puede evaluar la eficacia de su sistema de cumplimiento observando únicamente cuántas normas internas ha aprobado, cuántas capacitaciones realizó o cuántos controles documentó. Debe analizar también si esos mecanismos poseen capacidad real para detectar y responder frente a los riesgos derivados de su actividad.
Los Principios Rectores no sustituyen al derecho positivo ni crean una fuente autónoma de responsabilidad penal empresarial. Pero ofrecen un marco indispensable para comprender cómo está evolucionando el estándar de conducta esperado de las organizaciones.
El compliance contemporáneo se encuentra precisamente en ese punto de evolución.
Ya no basta con diseñar mecanismos destinados a proteger a la empresa frente a la infracción.
También resulta necesario construir organizaciones capaces de identificar y gestionar los impactos que ellas mismas pueden generar sobre los derechos de terceros.
Por ello, el principal aporte de los Principios Rectores al compliance no consiste simplemente en incorporar los derechos humanos a una nueva categoría de riesgo.
Consiste en modificar la propia perspectiva desde la cual el riesgo empresarial debe ser observado.
El desafío deja de ser solamente demostrar que existe un programa de cumplimiento. El verdadero desafío es demostrar que la organización posee capacidad efectiva para conocer sus impactos, prevenirlos, responder frente a ellos y reparar sus consecuencias cuando corresponda.
En esa diferencia entre la existencia formal de un sistema y su eficacia material se encuentra uno de los principales desafíos jurídicos del compliance empresarial contemporáneo.
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